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H1B申请成功关键:如何满足专业职业要求
作者:精诚律师     发文时间: 2012年05月25日 07:16:30
随着美国经济逐渐好转,今年H1B申请数量较过去两年有很明显的提高。根据官方公布
的数据,从2012年4月1日名额开启截止至5月18日,移民局已经收到42,000普通H1B申请
(总名额数为65,000),此外还收到了16,000硕士及以上学位持有者的H1B申请(总名
额数为20,000)。但我们提醒申请人,近几年来移民局对H1B案件的审查趋于严格。虽
然名额走势较快,在追求速度抢占名额的同时绝对不能牺牲所递交案件的质量。在这篇
文章中,我们将结合我们所了解的移民局内部相关条例和我们所经手的H-1B案例,谈谈
H1B申请的最关键也是最基本的要求:专业职业(Specialty Occupation)。

在审核H-1B申请时,移民官首先要了解公司的整体运营状况。通常来讲,如果申请公司
的年总收入不到1000万美金,雇员不超过25人,或者创立时间不超过10年,就有可能引
起移民官的注意。移民官有理由认为申请材料中有潜在不实信息,从而导致对此类公司
递交的H1B申请从严审查。此外,小型公司为下列职位递交的H-1B申请也可能会引起移
民官的注意:会计、人力资源、分析员类职业(包括市场分析员、商业分析员、财务分
析员等)、经理(包括广告、市场、公共关系、销售经理等)。

许多在小公司工作的员工非常担心自己的H-1B没办法申请了。事实并非如此不乐观,因
为小型公司是推动美国经济发展的主要动力,占有美国所有公司总数的90%以上。能够
进入世界500强工作的外籍人士并不占多数。多数毕业生往往更容易在中小型公司获得
工作机会。 由于许多大公司一般也不允许员工外请律师,我们协助申请获得H1B签证的
大部分申请人都来自25人以下的小公司,并且所从事的工作多是被列入移民局重点审查
之列的职位。

根据我们二十余年的从业经验,我们认为,在公司规模,运营状况不占优势的情况下,
决定此类H1B案件能否获得批准的关键点就是满足专业职业(Specialty Occupation)
要求。

****法律解读****

H1B是为在美国从事专业职业(Specialty Occupation)的外国人所设立的工作签证。
根据移民法规,“专业职业” (Specialty Occupation)定义为:

一种需要高度理论和实践专业化知识的职业,包括但不局限于这些行业:建筑,工程,
数学,物理科学,社会科学,医药卫生,教育,商务,会计,法律,神学和艺术。并且
在美国,该职业要求从业人持有某一特定专业的学士或更高学位,或同等学历。

移民法规进一步规定,要满足“专业职业” (Specialty Occupation),H1B所申请的
职位必须满足以下四项中至少一项:

这一职位通常要求就业者具有学士或更高学位,或同等学历;
所属产业类似职位普遍要求学士学位,或者雇主所提供的职位异常复杂独特,只
有持有学士学位的人才能胜任;
雇主通常要求有学士学位的人从事这项工作;
具体职责非常专业且复杂,这些专业知识只有通过本科学习才能获得。

****移民局拒绝承认“专业职业” 常用理由****

移民局常用来质疑“专业职业” (Specialty Occupation)的理由可以归纳为以下几
点:

1.没有考虑法律规定的所有的可选标准

根据以上分析,要满足“专业职业” (Specialty Occupation),H1B所申请的职位必
须满足上述四项中至少一项要求。然而移民官在审理案件的过程中,往往过度关注第一
项“这一职位通常要求就业者具有学士或更高学位,或同等学历”,而忽略了其它几项
可选要求。而能够满足其他条件的证据,如雇主所提交的招聘广告,同行业其他公司的
招聘广告,或专家证明信 往往也被忽视了。

移民局对此的回应是,负责处理H-1B的移民官都已接受了相关的培训,在审理案件时应
当会考虑到所递交的申请是否至少符合四项标准的一项。但是, 移民局又强调,除了
四项中满足一项,移民官还要考虑案件的“整体性”(totality)。不排除一些标准比
其它标准更重要。

2.错误解读劳工部的职业手册

在决定申请职位是否满足“这一职位通常要求就业者具有学士或更高学位,或同等学历
”这一标准时,移民官往往求助于劳工部的职业手册定义。当职业手册定义某一职业“
可能”或“常常”需要学士学位时,移民官会以这个职位并非“永远”需要学士学位为
由拒绝该案件。

3.同一“专业职业”可雇佣不同专业背景的人士

在移民局发出的拒绝或补件通知中,很多职位不被认可为专业职业的理由是:不同专业
背景的人都可以胜任这一职位。事实上,劳工部的职业手册有时并不会定义某一职业必
须由某一特定专业背景的人士来承担,而是强调了这项工作所需的一系列专业知识。而
这些知识可以通过多种不同专业的学习而获得。因此,移民局要求专业和职位的一一对
应是不合理的。例如,移民局最近几年习惯性对市场分析员(market analyst)这一职
位要求补件,理由是劳工部的职业手册中阐述该职位可由多种专业背景的人胜任。而且
移民局往往认为能够从事该职业的必须是商业或者市场学背景的申请人,并以此为理由
否决为不同背景的人士递交的市场分析员H1B申请案件。我们律师事务所也不时接收以
此为理由的补件案件。例如, 最近一位递交了市场分析员(market analyst) H1b的客
人收到了补件要求(RFE),并委托我们为她处理这个补充文件的回复。这个申请人的
专业背景为经济学和传播学。移民局认为这一职位并非专业职业,并且认为申请人的专
业背景使其不能胜任这一职位。经过我们的精心准备,这一申请在补充文件递交之后两
星期顺利获得批准。又如,我们成功为一个获得亚洲研究学专业硕士的客户递交商业分
析员(Business Analyst)H1B申请,在一个月内顺利获得批准。尽管在通常情况下,移
民官认为亚洲研究专业与商业分析员职位并不匹配。我们提供了充分的材料合理说明这
个5人的咨询类公司需要一位商业分析员为其客户服务,并且申请人所学专业与公司的
工作性质非常一致。

4.新公司,小公司也需要专业职业

移民局对于单人公司或者小公司的H1B申请审理非常严格。在补件要求中,移民官经常
提到“申请公司的规模决定了其并不需要雇佣专业职业人士”。例如,移民官通常会认
为,新公司或小公司并不需要雇佣一个会计师,一个记账员就可以处理公司的财务。前
者是专业职业,后者就不是。另一个例子是移民官认为一个刚刚成立的公司不需要市场
分析员,而这恰恰是刚成立的公司为打开市场必须设立的职位。移民律师协会认为这些
无端质疑只是移民官自己的假设,没有任何理论依据。我们在为刚成立公司或者单人公
司为自己办理H1B方面有丰富的经验,具体请参考我们之前发表的专门探讨这一问题的
文章:http://www.mitbbs.com/ym_article/jingchenglaw/30762783.html。

****案例分析:通过上诉联邦地方法庭获得的H1B签证****

通过以上的分析可以看出,移民局对H1B案件的审理越来越严格。在被否决的案例中不
乏被误拒的冤案错案。当一个H1B案件被拒后也并非无路可走,可以通过上诉委员会(
AAO)上诉,也可以通过联邦地方法庭上诉。后者较之前者更快。近期公布的一个案例
就是申请人在H1B被移民局拒绝后直接通过法庭上诉成功获得H1B批准。

该案件的原告是一家房地产公司,要为外籍员工申请市场分析员(market analyst)职
位的H1B签证。受益人有美国的学士学位,专业为市场和金融。移民局在一次要求补件
后,以否认市场分析员为“专业职业”为由拒绝了该申请。

原告律师主要从我们以上列出的几点中的两点进行辩护:1)移民局错误引用了劳工部
的职业手册,错误认为市场分析员并非“专业职业”;2)移民局因这一职业可以由不
同专业背景的人士胜任,而得出错误的结论,认为此职业并非“专业职业”。原告律师
进一步论证受益人所学满足这一职位的需求。最终成功驳倒移民局,获得H1B批准。

我所创始合伙人Michael I. Brooks先生有三十余年移民案件上庭经验。如果您有意上
庭起诉移民局的误拒案件,请与我们联系。

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精诚联合律师事务所服务华人社区三十年. 在职业移民方面积累有丰富的经验.

鉴于移民法变化频繁, 本版所提供的信息仅供参考, 不代表对个案的具体处理意见. 如
有具体问题, 请咨询您的律师, 或直接询问本律师事务所.

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