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自己成立公司给自己申请H-1B: 可行性探讨
作者:精诚律师     发文时间: 2008年06月21日 04:30:04

从2009财政年度的H-1B申请情况来看, H-1B名额紧缺显现日益严重。没有抽中名额的
F1学生面临的境地非常尴尬: OPT到期之后,有些学生可以转化成其他非移民身份,如
H4,或F2。而更多的学生没有其他选择,必须继续保持学生身份,并期待着下一年继续
递交H1B申请。读博士的学生有可能做助教,学杂费用减免。但许多读硕士的学生不得
不继续自己支付昂贵的学费。目前,美国经济处在走下坡路,就业市场非常不乐观。明
年能否找到雇主很难预测,即便有雇主愿意为你递交H-1B申请,是否可以抽中名额也不
得而知。

现在,大家开始寻求其他的途径,希望能够留在美国继续工作。除H-1之外,还有其他
种类的工作签证,如O1, J1, H-3,H-1B1, E3,E2, 和L1等等。但是,每一个签证种类要
求不同,不是适用于每一个外国学生。例如,O1签证的门槛较高,条件与“杰出人才
”的要求相同。H-3是给外国人士来美国接受培训的短期签证。要求有至少15%的培训必
须是在课堂上完成,而且,培训不可以是为受训人在美国寻找就业机会为目的。L1签证
则要求受益人在过去的3年中有连续1年在境外的公司工作的经历。

在此,我们与大家探讨自己成立公司给自己申请H-1B的可能性。按照相关移民法的规定
, 只有从事"专业工作"的人士才可申请H-1B。 所谓"专业工作",即此工作需要运用专
业理论知识, 而且此人要具备学士学位或“某一专业知识领域的同等学历”,这是从事
该工作的最低要求。另外,受益人所持有的学士学位必须要与所从事的工作直接相关。

相关的移民法对递交H-1B申请雇主有如下规定:美国雇主可以是个人,公司,承包商,
或其他协会和团体。美国雇主所雇佣的个人必须在美国工作。雇主和被雇佣人有明确的
雇佣关系:雇主有权雇佣,支付工资,解聘和监督雇员的工作。但是,相关移民法没有
规定,公司的拥有者是否可以同时是公司的雇员。由此而建立起来的雇主和雇员关系是
否成立,是否可以给自己申请H-1B。我们认为是成立的。

从美国行政上诉办公室(Administrative Appeal Office)驳回了VSC对一个自己成立
公司给自己申请H-1B否决的案例,可以看出自己成立公司为自己申请H-1B是可行的。这
个H1-B的申请当时被移民局否决,申请方提出上诉后被批准。

背景

申请方自行成立了一个图像设计公司,聘请自己为职员并提出了H1-B申请的。移民局以
雇主无法建立受益人所要从事的工作是专业工作为理由否决了该H1-B。移民局认为这个
新成立的公司并没有足够的工作量给予受益人三年的全职工作。另外, 由于这是一个
独立经营的公司,受益人是申请方唯一的职员,他的工作很可能包括日常的行政工作,
而这些并不属于专业工作。最后,移民局指出,如果没有建立一定的客户,工作合约等
,与从事图像设计的职位实际上是形同虚设。

雇主在递交H-1B申请时明确表明,他们需要一位具有本科学历的图像设计专业人员,具
体职责包括图像设计、图表研究、选材制图等等。在提交的上诉材料中,包括了劳工部
的官方资料表明图像设计师是专业工作。而移民局否决这项申请的另外一个理由是申请
方是一个新成立的公司。但是行政上诉办公室之前也确定这不是否决申请的有力证据。
此外,受益人全部或部分拥有为其提交H-1B申请的公司,不能否定他们之间所存在的雇
佣关系。

AAO的观点

AAO首先要确立雇主所申请的职位是专业工作。移民局在审查这些标准时通常考虑的因
素是:这个行业是否需要有学位的人员从事相关的工作;这个行业的专业协会是否对学
位有最低要求;公司及个人提供的证明信说明同行业内相似的公司通常都雇用有学位的
职员。

AAO通常会参考劳工部对相关职位所从事的职责和学历要求。在上诉时提供的补充文件
,对雇主的客户以及所提供的服务做了介绍,同时,详细介绍了受益人的职责。上诉信
指出,受益人作为独立经营者不可避免要参与一些日常行政工作,但是这个职位的主要
职能还是图像设计。而劳工部也明确指出,这项工作需要专业培训并拥有图像设计的本
科学历。受益人成立的这个公司合理合法,这个公司又聘用了受益人为图像设计师。而
AAO曾经批准的案例表明,申请方如果是独立经营者,受益者与申请方可以是同一个体。

仔细审阅了补充的材料之后,参照有关的公司法条例,以及AAO的以往的案例,AAO认定
,即使一个公司由一个个人所有并经营,该个人可以一公司的名义雇用自己,他们之间
仍然存在雇用关系。在这个案例中,受益人拥有等同于美国大学图像设计的本科学位,
他能够胜任这个专业职位。于是上诉成功,其H-1B申请被批准。


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鉴于移民法变化频繁, 本版所提供的信息仅供参考, 不代表对个案的具体处理意见. 如
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